Δ. Σαραφιανός: «Η γνωμοδότηση Ντογιάκου συνιστά κατάχρηση εξουσίας και απειλή εκτροπής» (12/1/2023)
Α. Σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 29 ν.4938/2022 (όμοιο με το άρθρο 25 ν.1756/1988):
“2. Οι εισαγγελείς γνωμοδοτούν σε νομικά ζητήματα, που δεν έχουν εισαχθεί στα δικαστήρια, όταν τους υποβάλλουν ερωτήματα που αντιμετωπίζουν στην εκτέλεση των καθηκόντων τους:
α. όσοι αναφέρονται στην περ. β’ της παρ. 5 του άρθρου 28 (εισαγγελικούς λειτουργούς, ανακριτικούς υπαλλήλους, συμβολαιογράφους, υπαλλήλους εισαγγελίας, φύλακες μεταγραφών, υποθηκών, κτηματολογίων, νηολογίων, υποθηκολογίων πλοίων και αεροσκαφών, καθώς και τους ληξιάρχους, υπαλλήλους και επιμελητές και άμισθους δικαστικούς επιμελητές)
β. οι υπηρεσίες του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημόσιου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) σχετικά με την ερμηνεία και εφαρμογή της ποινικής νομοθεσίας.
Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου γνωμοδοτεί και σε νομικά ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος”.
Ως έχει κριθεί η αρμοδιότητα αυτή δεν εκτείνεται σε υποθέσεις επί των οποίων επελήφθησαν ήδη ή πρόκειται να επιβληθούν οι αρμόδιες δικαστικές αρχές ή επί θεμάτων που απασχόλησαν ή πρόκειται να απασχολήσουν τα δικαστήρια προς αποφυγή επηρεασμού της κρίσης τους (ΓνωμΕισΑΠ 12/2020, 10/2018) και δύναται να ασκηθεί μόνο επί αμφιλεγόμενων εννοιών διατάξεων νόμου που αφορούν ευρύτατες κατηγορίες προσώπων, αφού μόνο τότε πρόκειται για θέμα που παρουσιάζει γενικότερο ενδιαφέρον (ΓνωμΕισΑΠ 10/2020, 10/2018, 01/2005). Όχι συνεπώς ενόψει συγκεκριμένου ελέγχου και κατόπιν αιτήματος ιδιώτη για θέμα που αντιμετωπίζει κατά την καθημερινή του τριβή με τη διοίκηση -εν προκειμένω την ΑΔΑΕ (ΓνωμΕισΑΠ 12/2020)
Εκ των ως άνω αποδεικνύεται ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου υπερέβη τις γνωμοδοτικές του αρμοδιότητες με την έκδοσης της επίδικης γνωμοδότησης κατά κατάχρηση των εξουσιών που του απονέμονται.
Β. Περαιτέρω, από το περιεχόμενο της γνωμοδότησης προκύπτει ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου τελεί σε σύγχυση μεταξύ αφενός των προβλεπομένων ελεγκτικών αρμοδιοτήτων της ΑΔΑΕ που καθιερώνονται συνταγματικά από το άρθρο 19 Σ. και τον εκτελεστικό αυτού νόμου 3115/2003 και αφετέρου του δικαιώματος ενημέρωσης του θιγομένου, που ρυθμίζεται από τον ν. 5002/2022.
Σύμφωνα με το άρθρο 6 του ν.3115/2003 η ΑΔΑΕ είναι αρμόδια για να προβαίνει αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας σε ελέγχους τόσο στην ΕΥΠ, όσο και στους ιδιώτες παρόχους κινητής τηλεφωνίας (παρουσία του Προέδρου της ΑΔΑΕ σε περίπτωση ελέγχου αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφαλείας), προβαίνει σε κατάσχεση μέσων που παραβιάζουν το απόρρητο των επικοινωνιών και στην καταστροφή πληροφοριών, στοιχείων, δεδομένων, που έχουν τηρηθεί κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων περί προστασίας του απορρήτου και σύμφωνα με το άρθρο 11 αυτού επιβάλλει (κατόπιν σχετικής ακροάσεως του διοικουμένου) διοικητικές κυρώσεις σε κάθε περίπτωση παραβίασης του απορρήτου ή των όρων και της διαδικασίας άρσεως αυτού που κυμαίνονται από την επιβολή σύστασης έως την επιβολή διοικητικού προστίμου ύψους 1.500.000 ευρώ. Ειδικά όταν η παραβίαση τελείται από τον πάροχο υπηρεσιών τηλεφωνίας (οι οποίοι έχουν και πρόσθετες υποχρεώσεις διαφύλαξής του, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 2-8 ν. 3674/2008) το ύψος του προστίμου ανέρχεται έως και σε 5.000.000 ευρώ (και μπορεί να οδηγήσει και σε ανάκληση της αδείας του με πράξη της ΕΕΤΤ, κατόπιν σχετικής παραπομπής του φακέλου από την ΑΔΑΕ -άρθρο 11 ν. 3674/2008).
Οι ως άνω αρμοδιότητες είναι προφανώς ανεξάρτητες από το αν και κατά πόσο και πότε θα ενημερωθεί ο θιγόμενος, καθώς η απαγόρευση της παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών και η καθιέρωση της λειτουργίας της ΑΔΑΕ δεν έχουν ταχθεί μόνο προς το συμφέρον συγκεκριμένου προσώπου, αλλά σχετίζονται με το δημόσιο συμφέρον του απαραβίαστου των επικοινωνιών ως θεμελίου εν τέλει και του δημοκρατικού πολιτεύματος. Γι’αυτό και τα σχετικά ποινικά αδικήματα διώκονται αυτεπαγγέλτως και όχι κατ’ έγκληση. Φυσικά, οι αρμοδιότητες αυτές είναι απαραίτητο να ασκούνται, προκειμένου να δύναται να ενημερωθεί κάποτε ο θιγόμενος, πλην όμως η επιβολή των διοικητικών κυρώσεων σε περίπτωση διαπίστωσης παραβίασης του απορρήτου δύναται να πραγματοποιηθεί από την ΑΔΑΕ, ακόμα και αν για τον οποιονδήποτε λόγο το αρμόδιο όργανο που αποφασίζει για την ενημέρωση του θιγομένου (τώρα η τριμελής επιτροπή του άρθρου 4 παρ. 7 ν. 5002/22, παλιότερα η ΑΔΑΕ με τη σύμφωνη γνώμη του ΕισΑΠ) αποφασίσει να μην τον ενημερώσει τελικά. Είναι λοιπόν προφανές ότι η ΑΔΑΕ υποχρεούται να ασκεί τις ελεγκτικές της αρμοδιότητες, ανεξάρτητα από το τι γνώμη έχει επ’ αυτού ο ΕισΑΠ, οι δε πράξεις που εκδίδει κατά την ενάσκησή τους προσβάλλονται είτε με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ, είτε με προσφυγή ουσίας ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου (σε δικαστήρια συνεπώς άλλου κλάδου δικαιοδοσίας).
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι ο ΕισΑΠ με τη γνωμοδότησή του α) υπερέβη τη δικαιοδοσία του επεμβαίνοντας επί υποθέσεων που θα οδηγηθούν σε δικαστική κρίση δικαστηρίου άλλου κλάδου δικαιοδοσίας (όπως η άρνηση παρόχου υπηρεσιών τηλεφωνίας να επιτρέψει τον έλεγχο από την ΑΔΑΕ και η τυχόν επιβολή προστίμου), β) κατά παραβίαση του Συντάγματος και του νόμου επιχειρεί να περιορίσει τις ελεγκτικές αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, γ) έτι χειρότερα, συγχέει δυο εντελώς διαφορετικά ζητήματα: την άσκηση του ελέγχου και την ενημέρωση των θιγομένων, ευτελίζοντας τον γνωμοδοτικό ρόλο της ΕισΑΠ, είτε γιατί δεν είναι εις θέση να κατανοήσει αυτονόητες διακρίσεις, είτε για λόγους πολιτικής σκοπιμότητας.
Γ. Ο ν. 5002/2022 περιέχει αντισυνταγματικές ρυθμίσεις (όπως η παρά το Σύνταγμα διεύρυνση της έννοιας της εθνικής ασφάλειας και η ενημέρωση του θιγομένου σε χρόνο πέραν του ευλόγου), το γεγονός όμως αυτό δεν σχετίζεται εν προκειμένω με την ορθότητα και τη σκοπιμότητα της επίδικης γνωμοδότησης. Ο μόνος λόγος για τον οποίο δεν θα χαρακτήριζα αυτή τη γνωμοδότηση ως ευθεία συνταγματική εκτροπή είναι γιατί δεν έχει καμία δεσμευτικότητα. Σε οποιαδήποτε όμως περίπτωση που οποιοσδήποτε εισαγγελικός λειτουργός επιχειρήσει να εφαρμόσει την σχετική γνωμοδότηση ασκώντας ποινική δίωξη στα μέλη της ΑΔΑΕ ή καλώντας τους ως υπόπτους, τότε θα πρόκειται για ευθεία εκτροπή. Για την ακρίβεια λοιπόν ιδίως η τελευταία παράγραφος της επίδικης γνωμοδότησης αποτελεί απειλή εκτροπής, εκβιασμό προς τα μέλη Ανεξάρτητης Αρχής να μην εκτελέσουν το καθήκον της προς όφελος ιδιωτών παρόχων υπηρεσιών τηλεφωνίας και φυσικά των οργάνων της εκτελεστικής, διοικητικής και εισαγγελικής εξουσίας που εμπλέκονται στην παραβίαση του απορρήτου επικαλούμενοι λόγους εθνικής ασφαλείας. Το γεγονός ότι προ της γνωμοδοτήσεως προηγήθηκε και σχετική τηλεφωνική επικοινωνία του ΕισΑΠ με την ελεγχόμενη εταιρεία τηλεφωνίας, κατά την οποία αυτός «εξέφρασε γνώμη» (αρμοδιότητα που δεν προβλέπεται από κανένα άρθρο κανενός νόμου) αποτελεί κόλαφο εξευτελισμού της Εισαγγελικής Αρχής για τον οποίο πράγματι περιμένω να τοποθετηθούν οι λαλίστατες κατά τα λοιπά οικείες Ενώσεις.
*Ο Δημήτρης Σαραφιανός είναι δικηγόρος, σύμβουλος στο ΔΣ του ΔΣΑ με την Εναλλακτική Παρέμβαση – Δικηγορική Ανατροπή.
